I. GİRİŞ
A. HATA(YANILGI) – İRADE VE BUNLARIN ARASINDAKİ İLİŞKİ
TCK Madde 30/4’te düzenlenen haksızlık hatası kavramını anlayabilmek adına bu kavramın düzenlendiği maddenin başlığı olan hata kavramını ve ceza hukuku anlamında önem arz eden irade kavramının hata kavramıyla olan ilişkisini incelemek gerekir.
- HATA:
Hata kavramı için yapılabilecek ilk tanımlardan birisi “Hata, bilmemek ya da yanlış bilmektir.” olsa da kanımca; failin sadece bildiklerini değil tüm hislerini ve tüm algısını kapsadığı için, “Yanılma, faildeki tasavvur ile gerçeğin birbirinden farklı olması şeklinde basitçe tanımlanabilir.” ifadesi hata kavramını daha geniş bir çerçeveden ve daha isabetli olarak anlatmıştır.
- İRADE:
İrade ise TDK Sözlüğü’nde “Bir şeyi yapıp yapmamaya karar verme gücü, istenç.” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda ceza hukuku anlamında önem arz eden nokta “İstenç” kısmıdır zira ceza hukuku anlamında bir suçun işlendiğinin/suça teşebbüs edildiğinin kabul edilebilmesi için kişinin yalnızca karar alması yeterli değildir. Kişi aldığı bu kararı elverişli hareketlerle desteklemeye başladığı, aldığı kararı dış dünyada imajine etmeye başladığı noktada, suça hazırlık hareketleri başladığı için, artık olay ceza hukuku açısından ele alınabilir hale gelecektir.
Dolayısıyla TDK Sözlüğü’ndeki istenç kelimesinin, ceza hukukundaki karşılığı iradedir diyebiliriz.
- HATA – İRADE İLİŞKİSİ
Bu kavramlardan yola çıkarak failin hataya düşmesi yani gerçekleştirdiği eylemin hukuki neticesine ilişkin hiç bilgisi olmaması veya yeteri kadar bilgisi olmaması durumunda; failin gösterdiği irade ve iradesiyle meydana getirdiği sonuç arasında sağlıklı bir ilişki kurulamayacağı için hata kavramı ceza sorumluluğunu doğrudan etkiler.
Bu etkinin Türk ceza yargılamasında meydana getireceği sonuçlar TCK’nin hata başlıklı 30. maddesinde 4 fıkrada düzenlenmiştir.
B. HATA TÜRLERİ
TCK madde 30’da 4 fıkrada düzenlenen hata türleri temelde; adi hata ve kaçınılmaz hata olarak ikiye ayrılabilir.
1-ADİ HATA (ESASLI HATA)
TCK madde 30/1 ve 30/2’de düzenlenen hata türlerine adi hata denir.[4] Bu maddelerde düzenlenen hata failin gerçekleştirdiği eylem neticesinde, hatası sebebiyle, eyleminden doğan ağırlaştırıcı sebeplerden sorumlu tutulamayabileceğini ve hata yaptığı konudan doğan hafifletici sebeplerin failin cezasına uygulanabileceğini ifade eder.
Dolayısıyla adi hataların failin sorumluluğunu tam anlamıyla kaldırmayacağını söyleyebiliriz.
TCK madde 30/1 ve TCK madde 30/2
“Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.”
2-KAÇINILMAZ HATA
TCK madde 30/3 ve 30/4’te düzenlenen hata türlerine kaçınılmaz hata denir. Bu maddelerde düzenlenen hata failin gerekli tüm özeni göstermesine rağmen düştüğü hatayı ifade eder. Failin; gerekli özeni göstererek kendi üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmesi sebebiyle, hatayla olsa dahi gündeme gelebilecek hafifletici sebeplerden ve hukuka uygunluk sebeplerinden yararlanabilmesi bu düzenlemeler sayesinde meydana gelir.
Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/744 E., 2014/9 K.)
TCK madde 30/3 ve TCK madde 30/4
“Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz”
C. HAKSIZLIK HATASI
1- GENEL BİLGİLER
Haksızlık hatası TCK madde 30/4’te düzenlenen bir kaçınılmaz hatadır. Buna göre; fail, gerçekleştirdiği eylemin hukuka uygun olduğu, haksızlık meydana getirmediği, meşruiyet çizgisinde olduğu fikriyle hareket eder ve failin bu hatası içinde bulunduğu şartlar değerlendirildiğinde kaçınılmaz addedilecek nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır.
Bu anlamıyla haksızlık hatası; TCK madde 4’te düzenlenen Ceza Kanunlarını bilmemek mazeret sayılamaz düzenlemesiyle çelişiyor gibi gözükse de madde 30/4 esasında madde 4’ün bir istisnasını teşkil etmektedir diyebiliriz.
Haksızlık hatası, diğer hata türleri gibi, mevcut durumun faildeki tasavvuruyla ilgili olduğu yani subjektif bir durum olduğu için, bir somut olayda haksızlık hatasının olup olmadığı meselesi değerlendirilirken failin bakış açısından bakmak gereklidir. Haksızlık hatasını düzenleyen maddenin gerekçesi ve Yargıtay’ın konuya ilişkin görüşü şöyledir:
“…Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup, uyuşmazlık konusu itibarıyla TCK’nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen “Haksızlık Yanılgısı” kavramı üzerinde durulacaktır. TCK’nın 30. maddesine 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan fıkranın gerekçesinde; Kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.
Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.
Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.” açıklamalarına yer verilmiştir…” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/868 e., 2020/442 k.).
2- 5377 SAYILI KANUNLA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER VE HAKSIZLIK HATASININ NİTELİĞİ
Gerçekten de 5237 sayılı TCK’nin Resmî Gazete’de yayımlanan ilk halinde; TCK’nin hata başlıklı 30. maddesi 3 fıkra olarak, güncel TCK’deki madde 30/4 hükmü olmaksızın yayımlanmış, ayrıca madde 4 iki fıkra halinde düzenlenmiştir.
Resmî Gazete’de yayınlanan ilk 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 4/2
“Ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşru sanarak bir suç işleyen kimse cezaen sorumlu olmaz.”
5377 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu madde 4/2’de yer alan ve madde 4/1’in istisnası olarak düzenlenen haksızlık hatası düzenlemesi mülga edilmiş, haksızlık hatasının, hata niteliği de taşımasından dolayı kanun sistematiğine daha uygun olması sebebiyle haksızlık hatası düzenlemesi Türk Ceza Kanunu madde 30/4’e eklenmiştir. (5377 sayılı kanunun 1. maddesi 5237 sayılı kanunun 4/2 maddesini mülga ederken, 5377 sayılı kanunun 4. maddesi haksızlık hatası düzenlemesini 5237 sayılı kanunun 30/4 maddesine eklemiştir.)
Bu bilgiler ışığında baktığımızda TCK madde 30/4’te düzenlenen haksızlık hatasının bir hata çeşidi olmasının yanında TCK madde 4’te düzenlenen kanunu bilmemek mazeret sayılamaz ilkesinin bir istisnası olduğunu da söyleyebiliriz.
3-HAKSIZLIK HATASI VE KANUNU BİLMEMEK MAZERET SAYILMAZ İLKESİ ARASINDAKİ İLİŞKİ
Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ilkesi; kişinin gerçekleştirdiği eylemin ceza hukuku anlamında bir yaptırımının olacağını bilip bilmemesinin ceza yargılaması adına bir şeyi değiştirmeyeceğini, gerçekleştirdiği eyleme karşılık gelen cezaya her şart ve koşul altında hükmedileceğini ifade eden bir ilkedir.
Haksızlık hatası ise kişinin, üzerine düşen dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen gerçekleştirdiği eylemin, kanundan bağımsız olarak, haksız bir duruma yol açmayacağına kaçınılmaz bir şekilde inanması ve bu inançla cezalandırılması gereken eylemi işlediği durumlarda meydana gelir.
Bu durumlarda kanun koyucu; kişinin, eyleminin haksız bir durum ortaya çıkarmayacağına olan inancından dolayı neticesi suç olan eylemi gerçekleştirdiğini kabul ederek kişinin cezalandırılmaması için haksızlık yanılgısını düzenlemiştir.
4-HAKSIZLIK HATASI ÖRNEKLERİ
Haksızlık hatası günlük hayatta rastlanması zor bir durum olmasına rağmen pek çok suç tipinde görülebilmektedir. Ancak genel olarak cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda bu kurum sıkça gündeme gelebilmektedir.
Örneğin cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan olan çocuğun cinsel istismarı (TCK md. 103) reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK md. 104) gibi suçlarda, mağdurun yaşının suçun niteliğinin, tipinin değişmesine ve hatta suçun varlığının tespitine doğrudan etkisini vardır. Haksızlık hatası, bu suç tiplerinde, mağdurun yaşının fail tarafından bilinemeyeceği durumlarda meydana gelebilmektedir.
Bu suç tipinde; on beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük mağdurun, kendisini on sekiz yaşından büyük olarak tanıttığı ve gerçekten de öyle gözüktüğü bir senaryoyu ele alalım. Mağdurun dışardan görünüş ve beyanı itibariyle 18 yaşından büyük olduğuna kanaat getiren failin bu kanaatinde bir kaçınılmazlık olduğu mahkemece tespit edilirse burada fail lehine haksızlık hatası olduğunu kabul edebiliriz. Haksızlık hatası bu ve benzer suç tiplerinde sıkça gündeme geldiği için Yargıtay’ın bu konuda çokça kararı bulunmaktadır, bu kararlarının bir kısmının daha detaylı incelemesi sonraki bölümde mevcuttur.
Güncel olarak FETÖ/PDY davalarında haksızlık hatası sık sık gündeme gelmektedir. Şöyle ki: bu davalarda yargılanan sanıklar bu örgütün geçmişte sıradan bir dini topluluk ya da toplantılar yapan bir arkadaş grubu gibi davrandığından bahisle, bu yapılanmanın bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini ve bunu bilmelerinin mümkün olmadığını savunmaktadırlar.
Failler örgütü bir terör örgütü haline getiren eylem ve hedeflerin yalnızca örgütün üst düzey yöneticileri tarafından bilindiğini ve onlar tarafından planlanıp uygulamaya konulduğunu savunmaktadırlar.
Bu konuda kendilerinin bir etkisinin olmadığını, olamayacağını ve hatta örgütün yöneticileri tarafından yürütülen bu eylemlerden haberdar olmalarının dahi mümkün olmadığını iddia eden failler haksızlık hatasına düştüklerini beyan etmektedirler.
Yargıtay’ın bu konudaki kararlarının değerlendirmeleri sonraki bölümde mevcuttur. Bunlara ilişkin değerlendirmeler bir sonraki bölümde yapılacaktır.
D. HAKSIZLIK HATASINA İLİŞKİN YARGITAY KARARLARI VE KARARLARA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER
1- YARGITAY 16. CD 2018/4 E., 2018/1470 K. KÜNYELİ KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
Davaya konu olaya ilişkin:
Olay aslında elektronik cihazda bylock tespiti ve FETÖ üyeliği arasındaki ilişkinin değerlendirildiği bir karara sahip olsa da kararda geçen bir bölümün konumuzla tam olarak ilişkili olduğunu ve önceki bölümde bahsettiğim FETÖ/PDY dosyalarında karşımıza çıkan hata durumlarından birisi olduğunu düşündüğüm için kararı inceleme gereği duydum.
Kararın konumuza ilişkin kısmı:
“…Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi … … hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir…”
Karara ilişkin değerlendirme:
Öğretiye göre bir suç örgütünün varlığından söz edilebilmesi için gerekli belirli şartlar vardır, bu şartlar; örgütün en az 3 kişiden müteşekkil olması, kendi aralarında ilkel de olsa hiyerarşik bir ilişkinin varlığı ve bu hiyerarşik ilişkideki kişilerin bir suç işlemek yönünde bir amaçları olmasıdır.
Ancak konumuz gereği, Yargıtay Kararındaki; FETÖ/PDY yapılanmasına ilişkin ifadelerden ve bir terör örgütünün tespitinden ziyade bu durumun TCK md. 30/4 penceresinden nasıl göründüğü tespit edilmelidir. Örgütün elebaşı hakkında bir Türk Mahkemesince verilmiş bir beraat kararı, bu yapılanmanın, kararın verildiği tarih itibariyle Türk Hukukunca bir terör örgütü olarak nitelendirilememesine sebep olmuştur.
Yargının Bütünlüğü ilkesi gereği bu kararın verildiği dönemde bu örgütün faaliyetlerine katılan kişilerin o dönemki faaliyetleri sebebiyle günümüzde terör örgütü üyeliğinden hüküm giymesi mümkün gözükmemektedir.
Çünkü bu yapılanma o dönem kovuşturulmuş örgütün elebaşı bu kovuşturma neticesinde beraat ederek o dönem için aklanmıştır.
Bu durum haliyle o dönemki insanların bu örgütün bir terör eylemi içinde olmadığına ikna olmasına sebep olmuştur. İşte burada TCK md. 30/4 gündeme gelmektedir.
Bu örgütün faaliyetlerine o dönem katılan kişiler pek tabii bu örgütün o dönem bir terör örgütü olarak kabul edilmediğini, buna da mahkeme ilamının sebep olduğundan bahisle örgütün gerçek amaçlarını ve iç yüzünü bilmediklerini, bunların sadece örgütün üst düzey yöneticileri tarafından bilindiklerini söyleyerek haksızlık hatasına düştüklerini iddia edebilmektedirler.
Kanımca bu şahıslar bu iddialarında haklıdırlar. Zira Türk Vatandaşlarının, Türk Yargısı’nın verdiği bir karara güvenerek hareket etmelerinden daha doğal bir durum olamaz. Türk Yargısı’nın kararına göre hareket eden Türk Vatandaşının, gerçekleştirdiği eylemin haksız olmadığını düşünmesi son derece normaldir. Bu durumda bu eylemi gerçekleştiren vatandaşın TCK md. 30/4’te düzenlenen haksızlık yanılgısına düştüğünü söyleyebiliriz.
2- YARGITAY 14. CD 2014/8385 E., 2017/388 K. KÜNYELİ KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
Davaya konu olaya ilişkin:
SSÇ’nin, mağdurenin on beş yaşından büyük olduğunu zannetmesi sebebiyle, beraber kaçtıkları ve mağdurenin rızasıyla cinsel birliktelik yaşadıkları olaydır.
Karar metni:
“…Suça sürüklenen çocuğun, mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu zannettiğine ilişkin savunması, mağdurenin fiziksel görünümünün onbeş yaşından büyük olduğuna ilişkin savcılık gözlemi ve tüm dosya kapsamına göre; … suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının mevcut olup olmadığı tartışılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. Maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 31.01.2017 tarihinde üye …’ın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dosyada yer alan kanıtlara göre sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin uygulanma olasılığının bulunmadığı kanaatine vardığımızdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre suça sürüklenen çocuğun, hastane doğumlu olan ve suç tarihinde onbeş yaşını bitirmeyen mağdureyi rızası ile kaçırıp zincirleme biçimden nitelikli cinsel istismarda bulunduğu sabittir ve bu hususta tartışma yoktur.
Suça sürüklenen çocuğun soruşturma aşamasındaki savunmasında “mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu zannettiğini” bildirmesi ve fiziksel görünümünün bunu doğrulaması nedeniyle TCK’nın 30. maddesinin değerlendirilmesi için mahkumiyet hükmü bozulmuş ise de; anlatımlarına nazaran ev sahibinin oğlu olması nedeniyle suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin olaydan üç yıl önce tanıştıkları ve birbirlerini yakınen tanıdıkları anlaşılmaktadır. Anlaşarak kaçtıkları 02.07.2007 tarihine kadar yaş küçüklüğünü bilmediği kabul edilse dahi, hemen şikayet üzerine soruşturmanın başlaması nedeniyle yaş küçüklüğünü öğrendiği halde, iddianamenin düzenlenmesine kadar ve hukuki kesinti olmadan cinsel istismar eylemine devam etmiştir. Açıklanan nedenlerle suça sürüklenen çocuğun eylemleri sırasında mağdurenin yaşının küçük olduğunu bildiği çok açıktır. Kaldı ki basit bir çaba ve ilgi ile mağdurenin yaşını kolaylıkla öğrenecek ortama ve geniş zamana sahiptir.
Olaydan önce mağdurenin yaşının büyük olduğu yolunda yanıltıcı bir bilgi de mağdure veya başkası tarafından sanığa iletilmemiştir. Duruşmadaki savunmasında mağdure ile rızasıyla ilişkiye girdiğini kabul ettikten sonra “mağdure ile bu şekilde ilişkiye girmenin yaşının küçük olması nedeniyle suç olduğunu bilmiyordum” demek suretiyle de suç olmadığını düşünmekle beraber yaş küçüklüğünü bildiğini ikrar etmiştir. Bu durumda, kanunu bilmemek mazeret de sayılamayacağından, sanığın mağdurenin yaşı konusunda kaçınılmaz hataya düştüğünden söz edilemez, fiilini suç olmaktan çıkartmaz. Aksine düşünce, faillerin yaş konusundaki basit ve dayanaksız olan yanılgı iddialarının şüpheden sanık yararlanır ilkesine bağlı olarak her zaman kabulü sonucunu doğurur. Bu ise özelikle tarafların anlaşmaları halinde kötü niyetli kişilerin korunmasına, çocukların ise korumasız kalmasına ve keyfiliğe neden olur…”
Karara ilişkin değerlendirme:
Bu karar, Yargıtay adına TCK md. 30/4’ün uygulanışı, TCK md. 4 ile ilişkisi gibi pek çok tespit barındıran bir karardır.
Şöyle ki özellikle karşı oyda kimlerin haksızlık hatasından yararlanabileceği ve kimlerin yararlanamayacağı hususunda, TCK md. 4 ve md. 30/4 ilişkisinde, şahsın kanunu değil haksızlığı bilmemesinin haksızlık hatasını meydana getireceği gibi net ve isabetli değerlendirmeler olduğunu düşünmekteyim.
Ayrıca bu karar Yargıtay’ın cinsel suçlardaki haksızlık hatası uygulamasına ters bir karardır. Yargıtay’ın uzun süreli ilişkilerde, tanışıklık olan durumlarda haksızlık hatasının gündeme gelmeyeceğine ilişkin kararları vardır. (Bu kararlardan birisi bir sonraki olayda mevcuttur.)
Somut olay bakımından 3 yıldır tanışan, aralarında kiracı ev sahibi ilişkisi bulunan, komşu olan insanların birbirlerinin yaşını bilmemesi hayatın olağan akışı içinde değerlendirilemez.
Üstüne üstlük sanığın ifadesinde yaşını bilmiyordum gibi bir ifade yerine yaşı küçük biriyle cinsel ilişkiye girmenin suç olduğunu bilmiyordum diye bir ifade geçerken buradaki ikrar değerlendirilmeden sanığın haksızlık hatasına düştüğünün kabul edilebilmesi mümkün gözükmemektedir.
Karşı oyda yapılan tespitlere katılmakla beraber kanımca bu karar adil ve isabetli değildir.
3- YARGITAY CGK 2013/744 E., 2014/9 K. KÜNYELİ KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
Davaya konu olaya ilişkin:
Mağdure sanıkla tanıştıktan sonra duygusal arkadaşlık kurduğunu, sanıkla sık sık buluştuğunu bu durumdan ailesinin haberi olduğunda, kendisini Aydın’da tanımadığı bir adamla evlenmeye zorladıklarını, bunun üzerine sanıktan kendisini kaçırmasını istediğini söylemiş henüz 15 yaşını doldurmamışken evlenmek amacıyla sanıkla kaçmış ve daha sonrasında rızaen sanıkla cinsel birliktelik yaşadıklarını ifade etmiştir. Daha sonrasında da evlenmişlerdir.
Kararın konumuza ilişkin kısmı:
“…Sanık savunmasında mağdureyi onbeş yaşından büyük olarak bildiğini, çünkü mağdurenin kendisine böyle söylediğini belirtmiş ise de, 6-7 ay devam eden duygusal arkadaşlıklarının bulunması ve sürekli görüşmeleri dikkate alındığında, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğü yönündeki savunması hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, mağdurenin de yaşını 15 yaşından büyük olarak söylediği yönünde bir anlatımı bulunmamaktadır. Dolayısıyla somut olayda 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.
Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; “İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır…”
Karara ilişkin değerlendirme:
Kararda ilk dikkat çeken nokta Yargıtay’ın haksızlık hatasının sanık ya da müdafii tarafından ileri sürülmesini beklemesidir. Yani haksızlık hatası mahkemece resen incelenemez.
Ayrıca; Yargıtay, bu kararında uzun süredir devam eden ilişkilerde gerçekleşen çocuğun cinsel istismarı veya reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarında haksızlık hatasının var olamayacağına hükmetmiştir.
Kanımca da haksızlık hatasının uzun süreli ilişkilerde meydana gelen cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda gündeme gelememesi mantıklı, hayatın olağan akışına uygun ve adildir.
Ayrıca haksızlık hatasının resen soruşturulmaması meselesinde de Yargıtay’la aynı görüşü paylaşmaktayım. Haksızlık hatası failin iç dünyasında gerçekleşen bir durumdan doğduğu ve mahkemelerin önüne gelen tüm dosyalarda önce haksızlık hatasının varlığını incelemesi usul ekonomisine ters olduğu için bu mesele yalnızca sanık veya müdafii tarafından gündeme getirilmedikçe yokluğu kabul edilmelidir.
4- YARGITAY CGK 2013/790 E., 2014/518 K. KÜNYELİ KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
Davaya konu olaya ilişkin:
Olayda, bir önceki olaya benzer şekilde uzun süreli bir gönül ilişkisinin neticesinde meydana gelen cinsel birliktelik ve çocuğun cinsel istismarı suçu mevcuttur. Sanığın karakoldaki ifadesinde mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu ve buna rağmen ilişkiye girdiğini beyan etmesi ancak mahkemedeki ifadesinde mağdurenin yaşını karakolda öğrendiğini beyan etmesi sebebiyle Yargıtay bu olayda net bir şekilde haksızlık hatasının olamayacağını kabul etmiş ve buna göre karar vermiştir.
Kararın konumuza ilişkin kısmı:
“…Sanık ile lise öğrencisi olan mağdurenin bir yıldır devam eden duygusal arkadaşlıklarının bulunduğu hususunun sabit olduğu somut olayda, sanığın bir yıldır duygusal arkadaşlık yaptığı lise öğrencisi olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, sanık da olaydan hemen sonra kollukta alınan savunmasında mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu zannettiği veya mağdurenin kendisine böyle söylediği şeklinde bir savunma yapmadığından, mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus bulunmamaktadır. Dolayısıyla, somut olayda 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.
Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ve mağdureyi alıkoyan sanığın çocukların cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün her iki suç yönünden de onanmasına karar verilmelidir…”
Karara ilişkin değerlendirme:
Yargıtay CGK, sanığın kolluktaki ve mahkemedeki ifadelerinde çelişki olması ve bir yıllık duygusal ilişki içerisinde tarafların birbirinin yaşını bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olması sebepleriyle sanığın ceza alması yönünde hüküm kurmuştur.
Kanımca bu karar da isabetlidir. Yargıtay’ın diğer kararlarında da belirtmiş olduğu gibi uzun süreli duygusal ilişkilerde tarafların birbirinin yaşını bilmemesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu sebeple sanığın haksızlık hatasına düştüğünün kabulü mantıklı ve adil değildir. Ayrıca somut olayda zaten sanığın kolluk ifadesinde mağdurun yaşını bildiğine dair ikrarı da mevcuttur.
5- YARGITAY 16. CD 2020/84 E., 2021/1909 K. KÜNYELİ KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
Davaya konu olaya ilişkin:
Esasında bu karar bir FETÖ/PDY dosyası hakkında verilmiş ve hayli başka mevzuları da içeren bir karar olmasına rağmen yalnızca haksızlık hatasına farklı bir bakış içerdiğini düşündüğüm kısmı değerlendirmeye alıyorum.
Kararın konumuza ilişkin kısmı:
“…Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası”nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK’nın 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK’nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir…”
Karara ilişkin değerlendirme:
Daha önceki bölümde de belirttiğim gibi haksızlık hatası FETÖ/PDY dosyalarıyla beraber örgütlü suçlarda da güncel olarak sıkça görülmeye başlamıştır.
Ancak bu karar daha önce bahsettiğim FETÖ/PDY dosyalarıyla bir ayrım içermektedir. Genel olarak bu dosyalarda sanıklar, bir Türk Mahkemesinin Kararını sebep göstererek o dönem örgütün terör örgütü olmadığına inandıklarını, örgütün faaliyetlerine katıldıklarını ve bunda mahkeme kararı sebebiyle bir haksızlık olmadığını düşündüklerini iddia ederek savunmalarında haksızlık hatasına sığınmışlardır.
Bu kararda ise bahsi geçen terör örgütünün 15 Temmuz 2016 tarihinde yapmış olduğu kalkışmaya katılan ancak FETÖ/PDY ile bir bağları olmayan, bu örgüte üye subay astsubaylardan emir alarak iş yapan sanıkların durumu incelenmiştir.
Bu inceleme neticesinde Yargıtay, askeri hiyerarşi içinde gerçekleşen bir olayda emir alanın gerçekleştirdiği bu eylemlerin TCK 30/4 kapsamında değerlendirilerek haksızlık yanılgısının varlığını kabul edilmesi gerektiğini kabul ederek hüküm kurmuştur.
Yargıtay’ın bu bakışı açısına da katılmaktayım. Darbe kalkışması gibi kaotik bir ortamda verilen emrin hukuka uygunluğunu denetleyemeyecek durumda olan emir alanların, aldıkları emirle iş yapmaları doğaldır. Kalkışmanın doğrudan planlayıcısı olmayan ve bu durumdan habersiz yalnızca bağlı bulunduğu TSK’nin emir komuta zincirinden aldığı emri yerine getiren askerlerin haksızlık yanılgısına düştüğünü söyleyebiliriz.
II. SONUÇ:
Konuya ilişkin genel değerlendirmeler:
Sonuç olarak yapacağım değerlendirmede; haksızlık hatasına pek çok suç tipinde rastlanabileceğini ancak niteliği itibariyle çocuğun cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçu bakımından bu hatanın sıklıkla gündeme geldiğini, güncel olarak özellikle örgütlü suçlarda haksızlık hatasının uygulama alanı bulduğunu söyleyebilirim.
Ayrıca Yargıtay’ın dahi birbiriyle çelişen kararları mevcut olmasına rağmen, haksızlık hatasında Türk Yargısı adına belirli esasların inşa edildiği de söylenebilir.
Bu esaslara örnek olarak;
Uzun süreli duygusal ilişkiler neticesinde gerçekleşen çocuğun cinsel istismarı veya reşit olmayanla cinsel ilişki gibi suçlarda sanığın haksızlık hatasına düştüğünü iddia etmesinin hukuken geçerli olmamasını,
Haksızlık hatasının sanık veya müdafii tarafından öne sürülmediği sürece mahkeme tarafından resen araştırılmaması gerekliliğini verebiliriz.
Stj. Av. Emin Doğukan EROGUL